| 一、工程造价司法鉴定概念
工程造价司法鉴定是指在诉讼活动或仲裁活动中由工程造价专业机构中的专业人员，根据委托方的要求，依据国家的法律、法规以及中央和省、自治区级直辖市等地方政府颁布的工程造价计价规范，运用科学技术或者专门知识对诉讼或仲裁中需要解决的工程造价问题进行鉴别和判断，针对某一特定建设项目的合同文件及竣工资料来计算和确定某一项工程价值并提供鉴定意见的活动。从广义的角度来讲，工程造价鉴定还包括法院或仲裁机构之外的其他机构，如政府部门、相关企业及个人委托工程造价专业机构对建设工程造价进行鉴别和判断的活动[1]。
二、工程造价司法鉴定的立法现状
由于人民法院、仲裁委委托的工程造价鉴定为司法鉴定的一种类型，因此我国法律法规关于司法鉴定的规定也适用于工程造价鉴定。由于工程造价鉴定仅为众多司法鉴定的一种类型，目前我国的法律法规还没有对工程造价鉴定进行专门规定，但是最高人民法院的司法解释、相关部委的规章及其他有关机构的相关文件对工程造价鉴定有所涉及。这些规定主要有以下几个方面。
1、全国人大的规定：关于司法鉴定的法律规定主要体现在《民事诉讼法》中，该法2012年修订版对司法鉴定的相关规定进行了修改和完善，其第七十六条至第七十九条的内容是关于司法鉴定的规定。２００５年２月２８日第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》，对司法鉴定的相关问题进行了较为详细的规定。根据该规定，鉴定类型及鉴定人是根据诉讼需要由国务院司法行政部门、最高人民法院、最高人民检察院确定后实行登记管理制度。由于工程造价鉴定是司法鉴定的一种类型，故工程造价鉴定根据国务院司法行政部门、最高人民法院以及最高人民检察院相关规定将建设工程造价鉴定的鉴定人和鉴定机构纳入登记管理的规定。
2、最高人民法院的规定：除上述全国人大通过的法律规定外，最高人民法院也出台了关于司法鉴定的一些规定，如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《人民法院司法鉴定工作暂行规定》、《最高人民法院关于地方各级人民法院设立司法技术辅助工作机构的通知》、《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等。以上文件除《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》外，均未专门涉及工程造价鉴定。而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》只对造价鉴定的范围作了规定，对于其他重要方面均没有涉及。在司法实践中，各省市高级人民法院、检察院、司法厅一直摸索，逐步建立了建设工程造价鉴定的鉴定人和鉴定机构纳入登记管理制度，同时也确立了鉴定机构选择机制，但对工程造价鉴定机构的鉴定程序和规则未有明确的规范指引。
3、国务院部委的规定：国务院部门规章中涉及司法鉴定或造价鉴定的主要有：司法部发布的《司法鉴定程序通则》、《司法鉴定机构登记管理办法》、《司法鉴定人登记管理办法》；建设部发布的《工程造价咨询企业管理办法》、《注册造价工程师管理办法》。
4、其他管理主体的规定或规范：对于工程造价鉴定，长期以来都缺乏明确规定和有效指引，司法实践中出现了许多诟病，值得欣慰的是，近两年来有关管理主体制定了比较详细的规范和规程。主要有：司法部司法鉴定管理局于2014年3月17日发布的《建设工程司法鉴定程序规范》(SF/Z JD0500001—2014)、住房和城乡建设部于2012年12月25日发布《建设工程工程量清单计价规范》、中国建设工程造价管理协会于2012年12月1日发布的《建设工程造价鉴定规程》(CECCA/GC 8-2012)。这几个文件对工程造价鉴定的委托、鉴定依据、鉴定资料、鉴定程序、鉴定结论等均作了比较详细的规定，对于工程造价鉴定机构进行鉴定工作有重要的指导意义。
三、司法实践中工程造价司法鉴定时常存在的问题
长期以来，由于缺乏明确的规范和指引，司法实践中司法鉴定人员超越职权鉴定、裁判人员以鉴代判、裁的现象经常出现，比较常见的问题有：
1、委托鉴定程序不合法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第26条规定，当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的由人民法院指定。同时第22条、23条还应对鉴定范围以及是否启动审查作了相应规定。然而，在司法实践中经常出现，当事人一经提出鉴定申请，审判机构便径行委托鉴定，或对一些当事人之间已经无争议的事项或者本只属于司法审判权事项都进行委托鉴定；对于鉴定机构选择，也经常出现人民法院直接指定一家机构委托鉴定，这样有违程序的公正，有违法律规定。正确做法法院应该对工程造价鉴定范围、是否启动进行审查，同时对鉴定机构选择确定作出客观公正规则。例如浙江省高级人民法院自2010年起相继制定了《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》细则、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》、《关于进一步规范民事诉讼鉴定相关工作若干问题的纪要》指导性文件，明确了对当事人申请鉴定事项的专门性、与案件争议内容关联性以及鉴定事项是否具体明确等进行审查，对鉴定没有必要或者申请鉴定缺乏正当理由可不予准许；人民法院应避免随意、盲目委托鉴定和不必要的多次、重复鉴定，根据双方当事人的合同约定或者现有证据，足以认定工程量和工程价款的，不应再就工程价款委托鉴定；如就部分事项有争议的，可就争议部分进行鉴定，而无需全部委托鉴定。就鉴定机构选择确定，浙江省高院开通了对外委托机构信息平台，首先当事人在信息平台范围内协商确定鉴定机构，如协商不成的，则人民法院以信息平台范围内鉴定机构随机抽签确定，确保选定鉴定机构的程序公正性，例如基层人民法院委托工程造价司法鉴定，在双方当事人不能协商一致情况下，应基于该信息平台在该地级市范围内选择鉴定机构。
2、司法鉴定机构超越职权进行鉴定。司法鉴定机构就工程造价鉴定权，是指造价鉴定单位依据相关法律的授权，并根据与法院或仲裁庭签订的委托协议及委托事项，根据委托人提供的合同文件等鉴定资料，结合工程造价管理部门颁布的工程造价计价依据，对工程造价进行鉴定的权力。司法部2014年3月17日发布的《建设工程司法鉴定程序规范》(SF/Z JD0500001—2014)以及中国建设工程造价管理协会于2012年12月1日发布的《建设工程造价鉴定规程》(CECCA/GC 8-2012)，明确了鉴定机构不应受理业务、遇到特殊情况可以终止鉴定情况；鉴定范围由委托人确定；鉴定资料，应当由委托人质证后进行移交再作为鉴定资料；对于计价方法或计价标准首先要根据当事人合同约定进行计价，当约定不明时，可参照受鉴项目施工合同期适用的工程造价计价依据确定，……等等。实践中一些鉴定机构为了迎合委托法院、仲裁委或一方当事人的要求，对一些本不属于自己鉴定业务范围的事项进行鉴定，或者对本属于司法裁判权的事项进行判断。比如对在备案建设工程施工合同之外签署的补充协议的效力进行判断，显然是越俎代庖，进行了司法审判权的相关活动。在笔者执业过程中，曾经碰到这样一个案列，法院就涉案工程造价委托鉴定，鉴定机构在计算涉及工期延误期间材料、人工上涨如何计价以及如何承担时，在法院就工期延误责任未作出认定情况下，鉴定机构直接自行作出判断工期延误系发包人原因造成，并最终确定由发包人承担工期延误期间的材料、人工上涨的工程价款，这明显超越了鉴定机构的职权，对司法审判权内容进行了认定。实践中，审判人员由于专业知识的缺乏，认为所有工程资料都是和造价有关的东西，往往对当事人提交的工程资料一并交由鉴定机构，或者直接归纳争议焦点以委托书形式交给鉴定机构去鉴定，从而使鉴定过程脱离了诉讼程序，鉴定结论摇身一变也直接成了判决文书[2]。这样超越职权作出的鉴定意见，显然不能作为定案的证据。
3、司法鉴定机构适用鉴定依据不合法。鉴定机构对工程造价鉴定时尊重当事人约定原则是司法鉴定最首要的鉴定规则和行业惯例，同时根据《建设工程造价鉴定规程》及《建设工程司法鉴定程序规范》规定，司法鉴定人应接受鉴项目施工合同约定，计算工程量并确定工程造价；如果受鉴项目对于计价方法或计价标准当约定不明的，司法鉴定人可参照受鉴项目施工合同期适用的工程造价计价依据确定；就法律规定必须招投标的建设工程，发包人和承包人就同一受鉴项目另行订立的工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论中标合同是否经过备案登记，司法鉴定人应以中标合同作为工程造价鉴定的依据；如果当事人违法进行招投标的，发包人和承包人订立两份合同即黑白合同，不论中标合同是否进过备案登记均为无效合同，如工程质量验收合格的，应以符合双方当事人真实意思表示并施工中具体履行的施工合同作为鉴定依据；法律没有规定必须进行招投标的建设工程，应当以双方实际履行的施工合同作为鉴定依据；经过招投标的，当事人实际履行的施工合同与中标合同实质性内容不一致的，司法鉴定人应中标的施工合同作为工程造价鉴定的依据。但实践中，很多的鉴定机构对当事人的合法约定视而不见，背离当事人真实意思表示，在当事人对合同约定的工程造价发生争议时，单纯采用专业技术方法对工程造价进行鉴定。其所作出的鉴定结论往往失真和失衡，不能反映当事人原本的意愿。
4、根据未经质证确定的证据材料作出鉴定。根据《建设工程造价鉴定规程》及《建设工程司法鉴定程序规范》规定，司法机关委托的工程造价鉴定，鉴定资料的真实性和有效性应由司法机关进行质证认定，对于司法鉴定人从当事人收取举证资料的项目，在收齐资料后应及时提请鉴定委托人主持、组织交换资料并进行质证。但实践中，部分裁判人员在处理工程造价争议案件时，仅以系争事项涉及专业性技术问题，或当事人对合同价格条款有争议作为理由，不经对合同条件和相关证据进行质证或审查，就要求当事人委托或由法院指定专门鉴定机构进行工程造价“鉴定“，并以这种“鉴定结论”作为确工程造价的主要依据。而司法鉴定人也不审查鉴定委托人移交资料是否已经质证认定，同时对自行从当事人处收取举证资料，也不提请鉴定委托人主持、组织交换资料并进行质证，更甚的是也不召集双方当事人进行核对，自行对当事人提交的举证资料进行判断取舍。笔者在浙江省桐乡市人民法院办理一个建设工程分包纠纷引起的工程质量经济损失赔偿案件就遇到这样的情况，原告提供举证资料未经质证，法院同意原告因工程质量整改返工等经济损失的鉴定申请，并委托司法鉴定人进行鉴定，鉴定委托人直接将未经质证的举证资料移交给司法鉴定人，事后司法鉴定人也未召集双方对举证资料进行质证，也未对让双方对工程量进行核对，也未出具初稿征询双方依据，过了几个月后鉴定机构直接出具一份鉴定报告书，造成该份鉴定报告不具有客观真实性和有效性。鉴定依据的相关证据被不予采信，相关的鉴定结论就会受到动摇，就不能作为定案的证据，完全是在浪费鉴定时间、浪费诉讼资源，耗费大量人力财力。
5、鉴定机构代替法官决定诉讼证据的适用与否。按照诉讼原理，只有审判人员才有证据适用与否的决定权。但在直接由鉴定机构对工程造价争议进行鉴定的情况下，与工程造价有关的合同条款及证据的取舍，鉴定机构往往自行决定。鉴定机构在进行工程造价鉴定时，遵循的是适用专业技术规则的原则，而对合同条件和证据的适用与否，鉴定机构不负有法定的审查或判断义务，也没有相应的权利。因此，相应得出的鉴定结论就脱离案件的基本事实。
6、鉴定方法选择不正确。司法鉴定分为许多类别，如法医类、物证类、会计审计、资产评估、工程造价等，每一类司法鉴定都具有不同鉴定方法和科学技术进行鉴别和判断，即便两个类别司法鉴定有一定关联性和相似性，两个不同类别司法鉴定的鉴定方法也是不同的，得出鉴定结果也肯定不同。在实践中，就出现过受委托的鉴定机构采用不符合工程造价鉴定要求的方法进行鉴定，如以资产评估形式出具工程造价鉴定结论。这样的鉴定结论，显然不能达到作为第三方专业证据的效果。
四、工程造价司法鉴定如何防止“以鉴代审”的法律实务
针对司法实践中鉴定的频繁和鉴定过程中存在的问题，作为司法实务人员，为了更好地说明工程造价鉴定的操作实务及注意事项，维护法律有关司法鉴定的公正实施，笔者根据自己代理过建设工程诉讼仲裁案件所总结的经验，并结合《建设工程司法鉴定程序规范》、《建设工程造价鉴定规程》的规定，就如何防止“以鉴代审”问题提出总结意见如下：
（一）司法审判权和仲裁权的行使范围
司法审判权归人民法院所有，仲裁权归仲裁庭所有，工程造价鉴定机构无权行使司法审判权和仲裁权。但是，在工程造价司法鉴定实践中，经常发生以鉴代审的现象，即本应由人民法院或仲裁庭决定的事项却由鉴定机构在鉴定程序中予以决定和判断。要防止此种现象的发生，就需明确，在造价鉴定过程中，哪些事项应通过行使司法审判权或仲裁权来确定，哪些事项可以由造价鉴定机构通过行使造价鉴定权来确定。笔者认为，工程造价鉴定中涉及的如下事项应通过人民法院或仲裁庭行使司法审判权或仲裁权来确定：造价鉴定范围的确定、造价鉴定资料的确定、鉴定依据的确定、建设工程合同争议的理解和法律的适用、当事人提交鉴定资料期限的确定权等内容。造价鉴定权，是指造价鉴定单位依据相关法律的授权，并根据与法院或仲裁庭签订的委托协议，所享有的对工程造价进行鉴定的权力。根据《民事诉讼法》的规定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定。这里，《民事诉讼法》规定了鉴定的范围为专门性问题，这实际上也是鉴定单位鉴定权的行使范围，即解决专门性问题。工程造价鉴定中，专门性问题就是关于工程造价中的工程量计算、综合单价或要素单价的确定、取费等问题。明确造价鉴定权的行使范围，一方面可以使得鉴定单位无法规避自己应履行的义务，另一方面也可以防止鉴定单位超越自己的权限，将本应由法院或仲裁庭行使的审判权或仲裁权纳入鉴定权的范围。笔者认为，造价鉴定权的行使范围主要包括以下方面：依据法院或仲裁庭认定的计价标准或计价方法计算工程造价的权力、依据法院或仲裁庭认定成立的索赔计算索赔费用的权力、提取鉴定资料中的工程量和价格信息的权力、进行工程现场勘验的权力、依据合同约定调整预算定额规则的权力等。
（二）司法审判权、仲裁权与鉴定权界定不清时如何处理
从笔者的经验来看，目前我国的建设工程施工合同的内容越来越复杂，有的合同文本甚至达到几百页，而合同的各个部分又由不同的部门或单位起草，对于合同的理解和把握难度会越来越大。由于工程造价鉴定的主要依据是合同文件，合同文件的复杂性导致工程造价鉴定也越来越复杂。这种复杂性的其中一种表现在于很难判断工程造价鉴定中的某些事项是属于司法审判权、仲裁权的处理范围，还是鉴定权的处理范围。而制订一个完全区分司法审判权、仲裁权与鉴定权的规则，或罗列两者各自适用的各种情形，这在实际操作上是很难做到的。笔者认为，人民法院、仲裁委不如在审判实践中基于最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第224条、225条有关庭前会议的规定，制订一个程序性的规则来对两者进行区别。对于需要进行工程造价司法鉴定的案件，在召开庭前会议过程中，即由人民法院或仲裁庭来决定哪些事项由自己负责处理（例如造价鉴定范围、造价鉴定资料、鉴定依据、当事人提交鉴定资料期限的确定权，建设工程合同争议的理解和法律的适用等），然后将其他事项交由鉴定机构来处理，同时将在庭前会议确定的上述事项纳入人民法院或仲裁庭与鉴定机构签订的委托协议中，如今后鉴定机构在具体进行鉴定时对是否属于自己处理范围的事项发生疑问的，应书面请示法院或仲裁庭，由法院或仲裁庭来决定事项的处理方法。在鉴定报告初稿出具后，法院或仲裁庭发现其中包括本应由自己来行使的权力，却被鉴定机构行使了的情况，可要求鉴定机构予以改正。总之，司法审判权、仲裁权与鉴定权的界限不清时，应由法院或仲裁庭来决定如何区分，而不应由鉴定机构来决定。
（三）人民法院、仲裁委应严把鉴定关，准确运用司法审判权、仲裁权，谨慎运用司法鉴定作为审判、裁决辅助手段，防止司法鉴定人员超越职权鉴定、裁判人员以鉴代判、裁的现象，确保审判质量和节约诉讼资源，人民法院、仲裁庭应严格把握委托鉴定的程序。
第一，审查是否需要鉴定。在司法实践中经常出现，当事人一经提出鉴定申请，人民法院、仲裁庭便径行委托鉴定。并不是所有的涉案工程造价的相关问题都需要鉴定，如当事人约定固定价结算工程款；双方形成合法有效的结算；双方明确约定了默认条款等，如果根据已有证据材料和查明事实，运用证据规则和法律适用等审判手段，能够确定涉案工程造价的，就没有必要，也不应当启动鉴定程序。如果审判机构主动或根据当事人申请即委托鉴定，既浪费了诉讼资源，给当事人增加不必要的负担，也往往造成错判。
第二，审查委托鉴定事项和范围。在司法实践中经常出现，人民法院、仲裁庭根据当事人一方申请事项径行委托鉴定，没有对鉴定事项必要性、合理性以及是否有助于案件事实认定进行审查和鉴别，不对委托鉴定事项和范围进行审查。如双方无争议的事实以及已确定造价部分，以及根据司法审判权能够确定的，根本不需要委托鉴定，只要对双方又争议的事实进行鉴定即可，而仲裁机构和法院就申请事项全部进行鉴定，增加了当事人的负担，浪费了诉讼资源，作出的鉴定意见也不应成为定案的依据。
第三，严格把控工程造价鉴定资料的确定权、工程造价司法鉴定依据的确定权、对合同约定理解存在争议的确定权，这些都属于司法审判权、仲裁权。工程造价司法鉴定的显著特点是其与司法审判权、仲裁权紧密相连，这点不同于司法实务中一般的司法鉴定。一般的司法鉴定，如法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定等，往往由鉴定人依据专门的知识单独完成检验、鉴别和评定，法院只是将鉴定结果作为证据的一种，并根据证据规则的规定，作为认定事实的依据。而工程造价司法鉴定却不同，工程造价司法鉴定过程中涉及众多的证据认证采信及法律适用问题，即涉及到司法审判权。司法鉴定不对民事行为的效力和民事责任进行确认。不以鉴定的方式肯定或否定当事人须向法庭陈述并由法庭质证、认证的事实。对应经法院审查确认的行为事实和民事责任，在委托法院未做出否定性确认前，鉴定人不予否定，但应做相应的假设和限制条件说明。
在司法实践中由于较长一段时期内工程造价的司法鉴定和审判环节的衔接缺乏有效指引，司法鉴定人员超越职权鉴定、裁判人员以鉴代判、裁的现象经常出现，致使案件的审判质量无法得到保证。往往委托鉴定后，审判人员对工程造价鉴定资料、鉴定依据、合同约定理解存在争议的事项不予过问，均由司法鉴定人员进行确定，鉴定人员更是越俎代庖，甚至担任起审判员的角色，直接对工程造价鉴定资料、鉴定依据、合同约定理解存在争议的事项进行确定，直接发表证明效力的看法，便径行出具鉴定结论。而错误的鉴定结论，又往往成为审判人员的借口，称“审判结果是根据鉴定结论作出的，我们不是专业人员，只能参照鉴定结论断案。”这是明显违法的，也是对司法审判权、仲裁权的亵渎，审判机构和鉴定人员应理清各自职责和地位。
（四）司法鉴定人应当严格按照《建设工程司法鉴定程序规范》以及《建设工程造价鉴定规程》履行鉴定职责，行使鉴定权。
第一、鉴定人应建立和落实回避制度。鉴定人属于我国民事诉讼法第45条规定的法定的回避人员，但鉴定人回避制度在一定程序上形同虚设。由于鉴定人在处理鉴定事项的过程中不可避免地与当事人接触或者与当事人有关人员接触，在接受当事人选定或法院的委托后，不可避免地会受到各种外在因素的干扰，甚至于当事人为了鉴定结论有利于自己，会针对鉴定人员进行公关。长期以来鉴定人缺乏有效规范和制度监督，助长了鉴定人不良之风，导致鉴定结论存在偏袒于一方的嫌疑，从而造成新一轮的司法不公。2012年7月19日中国建设工程造价管理协会发布了《建设工程造价鉴定规程》，2014年3月17日司法部司法鉴定管理局发布《建设工程司法鉴定程序规范》，上述两个规范性文件对鉴定人员回避进行了明确规定，鉴定人应加强自律，严格落实《建设工程造价鉴定规程》第3.0.1条、第3.0.2条、第3.0.3条以及《建设工程司法鉴定程序规范》第5.7条、第5.8条规定的回避制度，从程序上确保司法鉴定的公正性。
第二，鉴定人应根据司法鉴定程序规范和建设工程造价鉴定规程要求实施工程造价鉴定。
1、鉴定取证
（1）资料提交
工程造价鉴定实质是一种专业性很强的“审理”活动，证据资料对于工程造价鉴定至关重要。工程造价鉴定涉及的证据资料可分为举证资料及鉴定资料。举证资料是指当事人按鉴定机构的要求提交或主动提交与本项目鉴定有关、尚未经当事人质证的资料。鉴定委托人向鉴定机构转交，但要求鉴定机构对资料有效性进一步认定的资料也是举证资料。鉴定资料是指鉴定委托人向鉴定机构交付、能直接用作鉴定依据的资料。当事人向鉴定机构提交的举证资料，经过当事人之间交换、确认、质证后才可用作鉴定依据，也即鉴定资料。按鉴定委托人要求，由鉴定机构直接向当事人收取举证资料或当事人直接向鉴定机构提交举证资料的，鉴定机构均应对当事人提交举证资料指定期限。举证期限应执行鉴定委托人直接指定的举证期限；如果鉴定委托人未指定举证期限，鉴定机构可依法规向当事人指定举证期限，并报鉴定委托人备案。对于当事人在鉴定机构要求提交的举证资料清单之外，主动提交与本项目有关的资料，鉴定机构应将其一并列入鉴定意见书中的举证资料清单。鉴定机构不宜收取鉴定资料或举证资料原件，宜收取经核对无误的复制件，必要时可采取原件扫描、拍照、摄像等方法留取证据。但是，对于图纸类资料，如果数量太多的话，亦可收取原件。
（2）质证
对鉴定机构从当事人处收取举证资料的项目，在收齐资料后应及时提请鉴定委托人主持、组织交换资料并进行质证。鉴定委托人委托鉴定机构自行组织交换资料并质证的，鉴定机构应在委托人规定期限内及时组织交换资料和质证活动。对项目纠纷中的一方当事人不同意参加双方举证资料交换、确认、签字、质证程序，或参加了双方资料交换、确认、签字、质证程序，但不认可对方举证资料又不提供相应资料或不愿意对举证资料、程序进行确认、签字的，应提请鉴定委托人决定处理办法。经过当事人证据交换、确认、签字、质证的举证资料，应作为鉴定资料列为鉴定依据，用以计算并纳入造价鉴定结论意见；经过当事人双方证据交换、质证后，纠纷一方当事人不认可的资料，鉴定机构应提请鉴定委托人决定处理办法；对鉴定委托人授权鉴定机构鉴别和判断的，受托人应依据法律法规、工程造价专业技术、知识和有关政策对鉴定资料经过甄别后予以区别对待。鉴定过程中，鉴定机构可根据鉴定需要提请鉴定委托人提交补充鉴定资料或经鉴定委托人同意，要求当事人直接提交补充举证资料。对鉴定委托人已经质证再转交的补充资料，鉴定机构可以直接作为鉴定资料使用；对鉴定委托人转交，但未经质证的资料或当事人直接补充提交的举证资料，鉴定机构应执行取证和质证等程序。
2、制订鉴定方案
鉴定承办人在对鉴定资料进行全面整理后，一般对案情会有比较全面的了解，并能初步了解双方当事人的争议焦点和造价鉴定的重点。在鉴定承办人全面了解熟悉案情，对送鉴材料认真研究，并了解了当事人争议的焦点和委托方的鉴定要求后，鉴定承办人应结合委托合同和有关规定提出鉴定方案。因为建设工程造价鉴定情况一般都错综复杂，造价鉴定方案直接影响着鉴定工作的效率和公正性，影响着鉴定的结论，所以鉴定方案必须经鉴定机构的业务负责人批准后方能实施，必要时应取得委托人的同意。鉴定方案因各个案件的具体情况而不同，一般应包括鉴定的依据、鉴定的程序、鉴定采用的工程计价方法、鉴定所采用的材料、人工和机械价格、工程量的计算方法等内容。
3、案情调查
案情调查的具体形式可以有多种，具体采用哪些方式进行案情调查，应根据案件具体情况决定。常用的案情调查方式有如下几种。
（1）电话询问当事人或委托人
（2）往来征询函件
（3）举行调查听证会
上述第1、2种方式调查案情缺点十分明显，电话询问当事人或委托人虽方便快速，但有不确定因素，且当事人事后可能出现反悔情况；往来征询函件，虽然对相关事项可以明确，但往来汇付路途时间较多，可能存在沟通不畅和事实未查清的情况。案情调查最可靠的方式还是举行调查听证会。在调查听证会中参加人员应包括当事人、委派专职预算员及代理人，司法鉴定承办人，最好还有法院主审法官参与，这样更能确保程序公正性以及让承办法官更好了解当事人之间争议焦点以及案件事实。鉴定承办人应事先准备好调查事项；在调查听证会中，鉴定承办人应请当事人分别陈述案情及争议的焦点，目的是充分听取各方的意见；对于当事人双方的争议焦点，应留给双方当事人充足的时间来发表意见；在听取双方意见后，鉴定承办人应整理调查听证会笔录，列明双方达成无争议部分事项，列明双方争议案情及焦点。对于鉴定承办人采用电话方式确定的问题或内容，最好在调查听证会笔录列明让双方签字确认，以避免今后当事人出现反悔。在调查听证会上，鉴定承办人应对双方当事人进行积极引导，并避免双方当事人因情绪激动等原因而发生争吵。鉴定承办人在调查听证会上应严格保持中立，不宜对当事人各方的观点和主张进行评论。
（4）举办现场勘验调查会
对于通过分析鉴定资料，听取当事人各方陈述后，仍有不能解决的问题和不能确定的事实，如果通过现场勘验的方式能够得到核实的，应通过现场勘验的方式进行核实。在前往现场勘验前鉴定承办人应事先准备好现场勘验调查事项。现场勘验参加人员应包括当事人、委派专职预算员及代理人、司法鉴定承办人、主审法官或鉴定委托人等。司法鉴定承办人应于现场勘验前合理的时间内提前以书面通知的方式通知案件双方当事人到场参加，未经书面通知的，当事人有权拒绝参加，也有权否决勘验的结论。鉴定承办人应提前通知委托人，委托人是否派员参加现场勘验调查会，应由委托人自行决定。笔者认为，委托人最好指派主审法官参加现场勘验调查会，通知委托人的目的，是为了便于委托人进行监督，维护程序公正行，同时也可了解案件争议焦点，便于案件事实查明。现场勘验时，应对当事人争议的地方进行现场实测、实量、实查、实验。当事人和委托人对勘验的方法和程序进行监督，并可以提出异议，但鉴定承办人有权决定现场勘验的方法。现场勘验视工程情况，可以举行一次或多次。每次现场勘验调查会应由鉴定的承办人主持，由专人负责记录，并形成勘验记录、笔录或勘验图表，记录勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验经过、结果，由勘验人、在场人签名或者盖章。绘制的现场图应当注明绘制的时间、方位、测绘人姓名、身份等内容。必要时鉴定机构应拍照或摄像取证。争议案件双方当事人应对现场勘验图表或勘验笔录签字确认，当事人不肯签字确认的，应记录在勘验笔录中。对于勘验的结论是否采用，笔者认为，对于技术性及数据确定应由鉴定机构来决定，而不宜由法院或仲裁庭直接决定，而对于是否应当计算以及双方合同理解不同产生争议，司法鉴定人应计算相应数额并给出假设条件，由法院或仲裁庭确定。
4、根据鉴定方案进行实质计算
经过对鉴定资料的分析整理，通过调查听证会和现场勘验工作后，造价鉴定单位可以开始进行具体的工程造价的计算工作。一般来说，工程造价鉴定应依照行业有关规定执行审查复核制定案，即常规的经办、校核、审核、审批制度。对案件中争议较大又必须做出最终鉴定结果的项目实行合议制定案，即以三人以上奇数鉴定人员组成合议组，在充分讨论的基础上用表决方式确定鉴定方案或结论性意见。鉴定合议会议应详细记录或纪要，记录表决情况，合议组做出的决定由合议组集体负责，并进入鉴定结论，少数人的意见可以保留并记录在案。造价鉴定机构应根据已经批准的鉴定方案，按照工作程序将工程量、套取定额（或计取单价）、取费的计算逐步与当事人核对，鉴定承办人邀请当事人参加核对工作时，最好事先给当事人出具造价核对工作的通知函。必要时，造价鉴定承办人对每一个鉴定工作程序的阶段性成果均应要求当事人签字认可，逐步做出最终鉴定结论。
5、出具鉴定意见书
鉴定机构在完成所有的流程后，应出具鉴定意见书。在鉴定意见书中，造价鉴定单位必须给出鉴定结论。根据某些地方或部门规定及实践中的做法，鉴定结论可以同时包括以下形式的结论。
（1）鉴定机构可以确定的结论及造价
鉴定意见书中的结论及工程的最终造价，要根据具体情况给出不同的结论和造价。当整个鉴定案件事实清楚，相关的工程量和价格计算依据充分，各种鉴定资料齐全完备时，鉴定机构应出具造价明确的鉴定结论，在鉴定报告中可以简称为“鉴定结论”。当鉴定案件中仅部分事实清楚、依据充分、证据充足时，鉴定机构应出具案件中这一部分造价准确的鉴定结论，在鉴定报告中可以称为“鉴定机构可以确定的部分结论及其造价”。另外，对于当事人在鉴定过程中一致达成的妥协性意见而形成的鉴定结果，也可以纳入“鉴定结论”或“鉴定机构可以确定的部分结论及其造价”。
（2）鉴定机构无法确定的部分项目及其造价
当鉴定案件中部分事实不清楚、证据不足或依据不足，并且经鉴定承办人调解或委托人调解后当事人无法达成一致协议的，鉴定机构依据现有条件无法作出判断时，鉴定机构可以提交无法确定的部分项目及其造价结论，在鉴定意见书中可以称为“鉴定机构无法确定的部分项目及其造价”。在工程造价司法鉴定实践中，鉴定机构就“无法确定的部分项目及其造价”出具的结论或意见，往往是只列明争议项目、具体金额以及表明双方有争议，并未提供相应假设条件和说明的专业意见供法院审理参考，如笔者在浙江省海宁市人民法院办理一个案例，在该案件中双方争议具体项目较多，鉴定机构在鉴定意见书中就争议部分就是只罗列一下，XXX项目，金额XXX元，双方有争议无法确定，是否应计算由法院判决确定。这样的鉴定结论不但不能体现鉴定机构的专业水平，也无法起到给审判法官审理判断参考作用，更是对当事人权益亵渎。正是因为法官知识有限，对专门性问题无法确定，才需要委托有资质鉴定机构就专门性问题进行鉴定，如果连司法鉴定人都无法说明或提供可靠有效意见，仅计算一个数据并说双方有争议，那让法官如何评判，等于委托司法鉴定没有任何意义。因此，笔者认为，就“无法确定的部分项目及其造价”的结论或意见，鉴定机构应当在鉴定意见书阐述假设条件或技术说明，当满足某种条件时，当事人哪一方观点更可信，更符合客观实际，或者当满足某种条件时，应为何种结果，供法院在认定双方争议案件事实参考采信。这样就给审理法官评判案件事实时具体的方向，法官只要运用审判手段、证据规则和经验法则，来认定那个假设条件和技术说明更符合客观事实，即可判断那个结果更客观，可以优势证据或高度盖然性作出认定，解决案件纠纷。
在诉讼或仲裁程序终结前，如果案件鉴定委托人、鉴定机构发现新的相关鉴定资料、发现原鉴定项目有遗漏或有其他需要补充鉴定的情况，那么造价鉴定机构在征得案件委托人的同意后，应该出具补充鉴定报告。补充鉴定报告是对原鉴定报告的一次修正，可以对原鉴定报告作出补充、修改。根据案件的具体情况，鉴定机构可以对鉴定报告进行一次或多次的补充。
6、鉴定人员应出庭接受质询。根据我国民事诉讼法及最高人民法院关于民事诉讼法若干问题的解释等规定，鉴定人就出具的鉴定意见出庭质证是基本义务，也是司法审判程序要求。据调查，在司法实践中，当前整个民商事领域涉及鉴定人出庭足证的比例不到5%[3]，由此类推，工程造价司法鉴定出庭接受质询的比例也不会太高，造成这汇总现象的原因是多方面的，最根本的原因还是对于保障鉴定人出庭接受质询的机制不够完善，例如对人身保护机制及出庭作证报酬问题都没有规定[4]。如果鉴定人能够出庭接受各方质询，在庭审过程中，对鉴定意见书有异议的，可以要求鉴定人出庭对形成鉴定结论的事实依据和法律、法规、规范依据予以说明。经质证后，鉴定结论存在问题的，可以建议法庭不予采信;对在庭审中出现新的鉴定证据、或审判机关认定证据效力与鉴定人不一致的，可以要求委托法院、仲裁委要求其按法庭认定效力重新鉴定。这样能够突出双方争议焦点以及明确双方支撑依据和理由，便于审判人员查明事实。
（五）人民法院、仲裁委还应充分发挥专家辅助人对司法鉴定程序的补充和监督作用，进一步完善专家辅助人制度。
最高人民法院于2002年4月1日颁布实施了《关于民事诉讼证据的若干规定》第61条规定：“当事人可以向人民法院申请1至2名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”学界内普遍认为正是该条款创设了我国的专家辅助人制度，该条款所称的“具有专门知识的人”即“专家辅助人” [5]，专家辅助人出具的意见，实际上视为是当事人的一种陈述，是对医学、建筑、审计、专有技术等特定领域专业人员熟知、知识、经验和技术发表的意见和说明。从目前的状况看，司法鉴定制度的特征决定了专家辅助人制度是对鉴定制度的有力补充，对于鉴定人员出具的鉴定报告，法官即便是组织当事人对鉴定结论进行质证也无法真正触及到鉴定问题的实质，因为法官和当事人对于鉴定事项不具备专业知识，仅仅是从感性层面对鉴定结论进行判断，而专家辅助人具备专业知识，庭审中的争议问题对于专家辅助人而言就属于知识范畴，此时，专家辅助人的意见不仅能够从专业角度对争议事实作出判断，而且在审判层面而言，专家辅助人也能帮助法官更容易形成内心确信 [6]。因此，我国立法上应建立和完善专家辅助人制度，充分发挥专家辅助人对司法鉴定程序的补充和监督作用。浙江省高级人民法院在2014年7月印发了《关于专家辅助人参与民事诉讼若干问题的纪要》，就浙江省范围人民法院落实专家辅助人参与民事诉讼作出了较为具体的规定，成为了浙江省范围内人民法院诉讼案件专家辅助人参与诉讼的指导性文件。
五、结语
综上，笔者认为建设工程造价司法鉴定领域目前存在问题并不可怕，可怕的是我们在实践中认识不到问题及问题的严重性，司法公正体系的构建需要每个人的不懈努力。诚然，在目前司法运行的体制框架内，还无法解决上述问题，但是，笔者相信，有各位同仁和专家共同提出问题并积极探讨，逐步将目前存在的问题和现有的配套规定理顺并积极寻找出一套解决办法，那么，离我们大家所期望看到的那一天就为时不远了。
参考文献：
[1]吴志勇，《试论建设工程施工合同纠纷案件的工程造价司法鉴定问题》。收录于《法制与社会》2013年第13期
[2]雷士国，《司法鉴定中涉及工程造价案件应注意的几个问题》，收录于《房地产建筑律师实务》（第2辑）法律出版社2007年9月第一版
[3]孙业群著：《司法鉴定改革研究》法律出版社2002版，第275页
[4]周丽霞、边青青《法律+鉴定=公正？-论工程造价司法鉴定所存在的问题》
[5] [6]罗弘韬《论应充分发挥专家辅助人对司法鉴定程序的补充和监督作用》
[7]《建设工程造价鉴定规程》，中国建设工程造价管理协会，2012年7月19日
[8]《建设工程司法鉴定程序规范》，司法部司法鉴定管理局2014年3月17日
作者：林 昌
浙江圣文律师事务所 |
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