| 一、建设工程施工合同无效的情形。
合同效力的认定，是审理合同纠纷案件的首要问题，由于我国建筑市场规模发展迅速，但建筑市场运营却不是很规范，违法转包、层层分包、挂靠、“黑白合同”等非正常情况大量存在，而建设工程事关国计民生，国家对建筑市场实行严格管制，建设工程相关的法律法规体系十分庞杂，所以与普通的合同效力认定相比，建设工程施工合同的效力认定尤为复杂。依据《建设工程司法解释》相关规定，有下列情形之一的，应当认定建设工程施工合同无效：一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义；三是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；四是承包人非法转包建设工程的；五是承包人违法分包建设工程的。虽然建设工程施工合同有其特殊性，但不得在实质上突破上位法的底线，所以《民法通则》和《合同法》等基本法律规定的合同无效的情形，也应当适用于建设工程施工合同。
二、现行法律中关于无效合同的工程价款结算的规则。
建设工程施工合同作为特殊的承揽合同，原则上应当适用《合同法》之规定，《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方当事人应当赔偿对方当事人因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”这是合同被确认无效后的一般处理原则，简言之，处理无效合同的基本方法就是相互返还、折价补偿和赔偿损失。［1］但是建设工程施工合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理，在这种情况下，应当如何折价补偿，如何确立合理公平的折价方式，成为司法实践的困难。
建设工程合同无效后的折价补偿方式主要有两种：一是以国家规定的工程定额和政府行政主管部门发布的建筑市场价格信息为准，通过鉴定确定建设工程造价，二是参照合同约定结算工程价款。鉴于审判实践中的不统一情况，最高人民法院根据我国建筑行业的现状，平衡各方当事人的利益、避免资源浪费，对无效建设工程施工合同的价款结算采取了所谓的“无效认定，有效处理”的裁判规则。［2］即《建筑工程司法解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”
三、关于“参照合同约定支付工程价款”在司法实践中不适用的情况。
在司法实践中，无效建设工程合同纠纷纷繁复杂，房地产纠纷与日俱增，在北大法宝、中国裁判文书网搜索到自2005年以来众多法院援引了《建设工程司法解释》第二条作出判决，认为适用“参照合同约定支付工程价款”有如下优点：提高诉讼效率，便于快速审判；有利于保障工程质量；更好地体现了利益衡量等。然而笔者认为，在审判实践中仍存在不适用《建设工程司法解释》第二条的情况，列举如下：
3.1无效施工合同中约定的价格并非双方当事人真实意思表示。
上文已阐述了建设工程施工合同无效的情形，根据无效合同双方当事人对合同价格是否形成合意分成两类：一类是双方当事人在合同签订时对的价格约定是达成合意的；二是双方当事人在签订合同时对价格约定没有达成合意。
3.1.1对合同价款形成合意的无效合同主要包括以下几类：
a、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级承揽工程而签订合同的；
b、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程而签订合同的；
c、依据《中华人民共和国招投标法》（以下简称《招投标法》）规定必须进行招投标的项目没有进行招投标就签订合同的；
d、投标人与招标人串标而签订的合同
以上4种无效建设工程施工合同在签订时，发包人与承包人或者实际施工人之间，对该合同中价款的约定是双方真实的意思表示，也就是说合同无效事由不牵涉双方对价款的约定。
3.1.2没有对合同价款形成合意的无效合同主要有以下几类：
a、投标人之间相互串通故意抬高价格中标而签订的合同；
b、投标人与评标人之间相互串通，以高价中标而签订的合同；
以上2种无效合同在签订时，发包人与承包人或者实际施工人对合同中所约定的价款并未达成合意，非双方真实意思表示，即合同无效事由牵涉双方对价款的约定。
由最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》［3］可知，最高院出台《建设工程司法解释》第二条的适用前提是“符合双方当事人的真实意思表示”，无效合同之所以能够被“参照执行”，最本质的原因是双方当事人在签订合同时意思表示真实，在价款约定符合公平合理的原则，且建筑物竣工验收合格的情况下，参照“合同约定结算”说一种快速有效的方式。假设发包人与承包人仅签订了一份对合同价款没有形成合意的无效合同，那么在审判时直接援引《建设工程司法解释》第二条作出判决，将帮助承包人以非法手段获得畸高的利润，损害了发包人的合法权益。这与司法解释打击建筑市场的违法活动，规范建筑市场的经营活动的制定初衷相违背。
3.2无法依据合同约定确定价款的不适用
在实践中，还存在大量这样的案例，即虽然双方在无效施工合同中对价款结算达成了合意，但是无法依据合同确定工程价款，如在四川省邛崃市川康建筑工程有限责任公司与西藏世邦投资有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案中，二审判决认为：由于涉案合同中双方仅约定了单价，没有施工图以及施工工程量来确定工程款，因此无法按照合同之约定来核算已完工程，工程价款的确定应该按照工程鉴定来加以证明。因此，在依据合同约定无法确定价款并结算的情况下，“参照合同约定支付价款”这一特殊结算方式就变得不能适用。
四、对未达成合意的无效合同应如何结算工程价款。
最高院制定“参照合同约定支付价款”结算的根本的目是尊重当事人真实意思表示、保证工程质量、平衡双方当事人之间的利益，便于人民法院实施操作。那么在双方当事人对合同结算价款未达成合意的无效合同，其工程价款应当如何结算是一个难点问题。笔者认为，对投标人恶意抬高中标价格而签订无效的合同，不能因其违法行为而受益，应当按成本价结算工程款。但目前法律对如何确定工程成本价没有明确的规定，建议立法部门制定工程成本价的结算规则，便于在司法实践中统一执行。
［1］注释（论著）：王永起、李玉明，《建设工程施工合同纠纷法律适用指南》，法律出版社2013年版，第93页。
［2］注释（论著）：林一，《建设工程施工合同纠纷案件审判实务》，法律出版社2015年版，171页。
［3］注释（论著）：最高人民法院民事审判第一庭，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，2015年版，34页。 |
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